非法经营罪

小熊笨笨

中俄非法经营罪比较研究

概观世界各国刑事立法，确立非法经营罪的唯中国与俄罗斯。故比较两国刑事立法关于非法经营罪的立法宗旨、体系安排、立法渊源、罪名构成、刑罚设置等方面的差异，对我们"管窥蠡测"非法经营罪不无裨益，亦可供刑事立法、司法部门参考。
   
    一、立法宗旨
    中国与俄罗斯都是由以往的计划经济体制向市场经济体制过渡的国家，不同的是路径：前者是渐进式的市场经济变革；后者是通过私有化的休克疗法。两国刑法中均保留有计划经济留下的烙印，：非法经营罪。
    何谓非法经营？两国刑法在措辞上虽有不同但意义相同：违反行政法规。而行政法规维护的是行政管制市场和行业垄断经济。作为计划经济体制的遗留物，非法经营罪"意图"将市场"一网打尽"，充分表现法律强力介入市场、划定利益分配格局，维持行业垄断地位和行政管制的决心。宏观调控应当是政府退居幕后，不再参与踢球而只订立规则并且执行规则。市场经济背景下如此立法恐有悖市场经济发展的本意。
    二、体系安排
    体系安排上，两国刑法基本上都置非法经营罪于经济领域犯罪，这源于两国刑法理论界对犯罪客体的认识趋同。中国刑法将非法经营罪置于第三章"破坏社会主义市场经济秩序罪"第八节"扰乱市场秩序罪"的第225条，基本上是作为一个兜底条款。前此罪名，存在多个特定领域内与非法经营的相关罪名。例如：生产销售有毒、有害食品罪，擅自设立金融机构罪等等。刑法理论上，称此为"普通法与特别法"的法条竞合关系，要求此类情形处理原则遵循"特别法优于普通法"。俄国刑法将非法经营罪置于第八编"经济领域的犯罪"第二十二章"经济活动领域的犯罪"中。这一罪名同样存在"非法从事银行活动罪"等特定罪名与之呼应，形成"普通法与特别法"的法条竞合关系。需要注意的是，俄罗斯刑法第178条将"垄断行为和限制竞争"犯罪化，除自然垄断外禁止任何经济组织或个人操纵市场、限制竞争。
    三、立法渊源
    立法渊源上，两国刑法的非法经营罪都存在旧法的渊源。中国刑法非法经营罪的创设源自对1979年刑法投机倒把罪的分解。作为一个大"口袋罪"，投机倒把罪是1979年刑法修订的一大任务。刑法修订采取的办法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解做出具体规定，如生产销售伪劣商品罪与破坏金融管理秩序罪两节，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。俄罗斯刑法非法经营罪源自《苏俄刑法典》第162条"从事禁止的营业"。相较旧法而言，责任条件宽松、限制逐渐放宽：追究刑事责任不再要求事先遭受行政处罚；增加规定必要的犯罪后果--巨大损失；增加规定获得巨额收入的行为构成以及加重责任的构成；取消从事只允许国营企业进入的活动的构成。

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四、罪名构成
    非法经营罪作为行政管制对市场经济的计入的手段，中俄刑法在构成设计中均加以考虑。
    中国刑法设计的模式为两级犯罪构成：情节严重为一级，先列举非法经营行为的两种明确方式（未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品和买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件），次以"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加"非法经营证券、期货、保险业务情节严重的"作为第三种行为方式。此后的司法解释将情节严重的非法出版行为、非法买卖外汇行为、扰乱电信市场秩序行为与非法传销行为囊括其中。情节特别严重为第二级。针对中国存在日益严重的单位犯罪，非法经营罪的构成中考虑到单位实施非法经营罪的可能，规定单位可以构成非法经营罪的主体。
    俄罗斯刑法设计的模式为：基本的犯罪构成和加重的犯罪构成。基本的犯罪构成包括两种情形：未经注册或在必须获得专门许可证(执照)时没有取得这种许可证而从事经营活动的犯罪构成为：（1）在注册的或领取许可时构成经营活动的行为；（2）不作为，即不履行法定义务；(3)造成巨大损失或获得巨额收入；(4)行为和后果之间存在因果关系。违反颁发许可证的条件从事经营活动罪构成为：(1)违反条件的行为；(2)造成巨大损失或获取巨额收入；(3)违反颁发许可证条件的行为与后果之间存在因果关系。加重构成为实施基本构成行为具备三种情形之一（有组织的集团实施、获得收入数额特别巨大、具有非法经营罪或非法从事银行活动前科的人员实施）者，规定了高一档的量刑幅度。主体为年满16周岁的任何人；主观方面为直接故意或间接故意。
    比较起来，中国刑法与俄罗斯刑法非法经营罪涵盖的范围存在如下差异：（1）主观方面俄罗斯刑法包括间接故意，似比中国刑法的主观要件要宽；（2）客观方面俄罗斯刑法此罪的犯罪构成需要造成巨大损失或获得巨额收入，比中国刑法以情节犯规定非法经营罪要严；（3）从中国刑法的"其他"型立法方式和此后的司法解释所囊括的行为看来，中国刑法涉及的领域远较俄罗斯刑法为宽。
    五、刑罚设置
    中国刑法规定有两档法定刑：情节严重的，5年以下有期徒刑或拘役并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，5年以下有期徒刑或拘役并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或没收财产。俄罗斯刑法针对两档犯罪构成同样设置了两档法定刑，与中国刑法的差异是：（1）采取日额罚金制，即最低劳动报酬的倍数等刑罚单位；（2）自由刑刑度略低，低档的法定自由刑为3年以下的剥夺自由，高档的法定自由刑为5年以下的剥夺自由。刑罚设置上，俄罗斯刑法非法经营罪的法定刑略低。

小熊笨笨

六、结论
    从中俄非法经营罪的刑事立法比较来看，我们可以获得两个粗略的判断：
    一是国家行政管制对市场的宏观调控通过刑事立法进入，一定程度上会造成市场失灵、国家信用的受损。计划经济下的过多许可证经营（市场准入制度）应当逐渐加以废弃。国家行政管制通过影响刑事立法和刑事司法过度控制市场经济运行，并非市场经济的本质特征。
    二是我国刑事立法对市场经济介入过多。作为事后法，刑法对市场经济的立法应立足于引导市场、搞活市场。盲目以市场需要宏观调控为由强调司法力量介入会窒息市场机制。福州陈氏兄弟涉嫌非法经营的案例可为例证。在我国加入WTO后，刑事立法更应顺应潮流。
    鉴于此，我们认为我国刑法第225条非法经营罪的设置整体上不当，以"其他"方式立法虽说有"堵截"功效，但失之于法网严苛（有事前原则性立法、事后具体性解释之嫌）。那么，如何借鉴国外立法修订我国刑法第225条非法经营罪？我们以为，非法经营罪的设置应当注意：（1）明列事项使构成要件进一步明确；（2）创设反垄断法、竞争法等罪名与之相配套；（3）刑罚设置上应偏于轻刑化，重刑威慑对经济犯罪并不奏效。

小熊笨笨

未经审批的出版一定是非法出版？

　　《宪法》第三十五条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。可是政府会想方设法把公民的权利贪污吃掉，会通过各种具体的规定，增加公民行使权利的难度，增设各种条件，对公民正当行使政府不喜欢的权利，会滥用公权力压制和打击。

　　长期以来，朝野双方都有个共同的错觉，就是出版要审批，没有审批肯定是非法出版物，出版单位肯定是要的，内部性资料也需要。国务

院制定了《出版管理条例》，其调整的范围是单位出版，没有说到个人出版。按照宪法，公民享有出版权。《出版管理条例》没有说个人没有出版权，也没有任何法规明明白白地站出来与宪法作对。按道理来说，公民行为有一个法治原则就是，没有明文规定的都可以。所以个人出版没有非法之说，个人出版就是合法的。尽管如此，政府和御用法学家会偷偷摸摸的解释为：既然法律没有规定，那么个人出版就是违法的。这里是法治精神中最主要的“法无明文禁止公民可为之”原则的遮蔽，法律没有规定就是违法的，这是对政府的，反而被政府用在公民身上。



　　必须看到，当中国政府将出版权纳入行政许可的范围，在法理上是说不通的。许可的意思，是把原来非法的状态变为合法，例如持有枪支，要持有就要审批。那就是不是原来出版就是违法的，公民没有出版自由，需要许可授予以后才有出版自由？看来有关出版规定一开始设置，就是违宪的。　

小熊笨笨

刑法案例集：非法经营罪

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    （本罪名没有合适的案例，且此罪名并非重点罪名，现以法制新闻代替）
　　
　　非法经营国际电信，有罪！徐国庆等被判刑、罚金
　　
　　本报讯 被告人徐国庆和同伙胡伟、潘益清未经我国电信主管部门许可经营国际电信业务，造成国家电信资费损失达1245万余元。近日，上海市第一中级人民法院以非法经营罪判处徐国庆有期徒刑5年，并处罚金人民币100万元；判处胡伟有期徒刑2年，并处罚金人民币10万元；判处潘益青有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币8万元。
　　
　　徐国庆于1998年10月，向上海市电信公司租用了1根DDN国内专线，并申请安装了16门电话，通过国际互联网非法经营由澳大利亚至国内的国际电信来话转接业务。
　　
　　自2000年1月至2001年2月，被告人徐国庆、胡伟、潘益青在上海、北京、广州、福州、东莞五地非法经营国际电信来话业务通话时长达近5万小时，造成国家电信资费损失人民币1245万余元。
　　
　　法院认为，被告人徐国庆、胡伟、潘益青违反我国法律规定，擅自经营澳大利亚至我国的国际电信来话业务，造成国家电信资费损失1245万余元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。根据三被告人在共同犯罪中的地位和作用，作出上述判决。

小熊笨笨

出版60余万册 山东最大非法出版杂志案择日宣判   

“非法出版杂志达60余万册，其中已向外发行近50万册。”近日，山东省青岛市四方区人民法院已审理终结这起全省最大的非法出版杂志案，并将择日宣判。

据了解，2000年底，42岁的山东济南女子王秀芹在青岛市注册成立了一家文化发展有限公司。此后，她伙同青年男子李世轻、王发东以该公司的名义，在无任何出版手续的情况下，相继非法出版了《都市潮》、《流星雨》、《都市人》等杂志。

期间，王秀芹等人从网上下载内容，并进行编辑。其中，王发东主要负责排版、美术设计、发行等工作；李世轻负责排版和联系客户等工作；王秀芹则负责审核定稿工作。在2001年底至2004年8月期间，他们先后找到了一些规模较小的印刷厂(均被另案处理)非法印刷刊物。

其中，出版《都市潮》13期，《流星雨》7期，《都市人》2期，其发行范围为全国30多个省、直辖市、自治区，共计向外发行498585册，加上已退回的103620册，累计非法出版杂志达602205册。

2004年8月20日，因涉嫌非法经营罪，王秀芹、李世轻、王发东被青岛警方刑事拘留。2004年12月15日，青岛市四方区人民检察院就此案提起公诉，并在起诉书中指控：被告人王秀芹、李世轻、王发东无合法手续，非法出版刊物，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》

第225条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。(刘瑞东）

中国法院网 2005年01月19日

北美枫叶

你个笨熊！咋一看题目，差点没有叫你吓死——我还以为我们的论坛“非法经营”呢！ 讨厌

limingliming

呵呵，笨笨关心的东西可多。你搜索引擎有进展了吗？

小熊笨笨

Post by limingliming
呵呵，笨笨关心的东西可多。你搜索引擎有进展了吗？

这个月底可能能够推出来